Polêmico!

Plea bargain: é constitucional a transação penal que implique aplicação de pena privativa de liberdade?

Nosso plano de Questões Discursivas traz, a cada semana, 4 (quatro) novas questões de caráter dissertativo, sempre inéditas e exclusivas, para serem respondidas pelos nossos alunos e, na sequência, corrigidas e avaliadas pelos nossos professores, com a seleção das melhores respostas.

Em recente rodada, uma das questões veio assim formulada:

(Emagis) Plea bargain: é constitucional a transação penal que implique em aplicação de pena privativa de liberdade?

Confira os comentários preparados pelos nossos professores:

A pergunta aqui feita não tem resposta única. Recomendamos que respostas assim abordem as duas posições, sem paixões políticas, concluindo por uma delas, a depender do concurso.



Sobre o plea bargain, colacionamos artigo que didaticamente explica seus aspectos: (https://www.conjur.com.br/2019-jan-15/funcionamento-vantagens-desvantagens-plea-bargain-eua):



“Tipos de plea bargain



Plea bargain é uma barganha (ou negociação) entre o promotor e o réu, representado por seu advogado. No final, eles entram em um acordo (às vezes chamado de contrato), em que o réu concorda em confessar a culpa, em troca de uma pena menor do que a que poderia pegar se fosse a julgamento. O sucesso do réu/advogado ou do promotor depende do poder de barganha de cada um — e do tipo de plea bargain que vão fazer:



- charge bargaining: negociação da minimização da acusação. É uma transação em que o promotor concorda em reduzir a acusação mais grave original para uma acusação menos grave, em troca da confissão judicial. Por exemplo, o promotor pode propor a troca de uma acusação de violação de domicílio por uma de invasão de bem imóvel, de menor potencial ofensivo;



- count bargaining: negociação da quantidade de acusações. É uma transação em que o promotor concorda em retirar uma ou mais acusações de sua lista, mantendo as demais. Por exemplo, o promotor pode acusar o réu de roubo e agressão. Ele propõe — e o réu topa — retirar a acusação de roubo e manter a de agressão;



- fact bargaining: negociação dos fatos. Em troca da confissão judicial, o promotor concorda em celebrar acordo no qual ele pode omitir ou modificar um ou mais fatos na acusação que poderiam afetar a pena que seria imposta ao réu. Por exemplo, o réu foi preso com 5 kg de cocaína, um crime que resulta em muitos anos de prisão (pela quantidade). O promotor pode acusar o réu de posse de menos de 5 kg de cocaína, em troca da confissão de culpa, o que minimiza a pena;



- sentence bargaining: negociação da sentença. O promotor concorda em recomendar uma sentença mais leve do que seria a normal para o crime cometido, se o réu se declarar culpado ou nolo contendere. Por exemplo, o réu pode confessar a infração de resistir à prisão, e o promotor recomenda ao juiz que o sentencie a uma pena alternativa à prisão.



Papel do juiz



Para aprovar um plea bargain, o juiz deve estabelecer que a negociação entre as partes, para evitar o julgamento, é do interesse da Justiça. Há dois tipos de aceitação pelo juiz do acordo:



1) o plea bargain não cria a obrigação da corte de aceitá-lo como proposto. O acordo é apenas uma recomendação do promotor. E o réu não pode retirar o acordo se o juiz decidir impor uma sentença diferente do que a concordada entre as partes.



2) o plea bargain obriga a corte a aceitar a recomendação do promotor, uma vez que o aceitar. Mas o juiz pode rejeitar o plea bargain se discordar da sentença proposta. Nesse caso, o réu tem a oportunidade de retirar o acordo.



Muitos juízes não gostam do sistema de plea bargain, porque sentem que estão exercendo um papel passivo. Normalmente, eles não têm acesso independente às informações da situação, para que possam avaliar a força do caso contra o réu. O promotor e o réu/advogado controlam o resultado do caso através do plea bargain. Outros juízes não se importam com isso.”



Por sua vez, prevê a Constituição de 1988:



Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;



Nesses ternos, a questão que se coloca é o que vem a ser o devido processo legal. Em interpretação de caráter utilitário e pragmático, o devido processo legal é aquele que a lei prevê, sendo, no caso do Processo Penal, mecanismo de defesa social, sem necessidade de ser instrumento de garantia da liberdade. Em uma visão substancial do devido processo legal, esse só é processo legal se for instrumento de garantia dos litigantes, sendo, no Processo Penal, o principal aspecto assegurar a ampla defesa.



No Brasil, todos os instrumentos de transação penal sem processo se relacionam à aplicação da pena restritiva de direitos. Em relação à colaboração premiada, em que há processo, existe uma mistura parcial de charge bargaining e sentence bargaining, mas no que se refere ao quantum da pena, aqui sim podendo ser pena privativa de liberdade. Não é exatamente a mesma coisa, mas há uma nítida inspiração no modelo americano.



Por outro lado, a Resolução n.181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, chegou a prever um acordo de não persecução criminal sem interveniência judicial. Todavia, diante da crítica e dos questionamentos judiciais, voltou atrás, para esclarecer a necessidade de homologação judicial. Mesmo na redação original, nunca se propôs aplicação da pena privativa de liberdade.



Do resumo posto, pode -se chegar as seguintes conclusões: a) qualquer modelo que subtraia do Judiciário a aplicação de pena é inconstitucional; b) modelos que obriguem a aceitação de acordo de aplicação de pena privativa de liberdade também são inconstitucionais; c) modelos negociais de aplicação de pena privativa de liberdade, em Constituição que exige o devido processo legal substancial, não podem ter interpretação utilitária da expressão; d) poderia se pensar em modelo negocial que fosse constitucional; para tanto, necessária a intermediação judicial, a individualização da pena, a possibilidade de progressão, bem como respeito ao contraditório e a ampla defesa, mesmo em um modelo negocial.

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