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A Ordem dos Advogados do Brasil sujeita-se à fiscalização pelo Tribunal de Contas da União?

Nosso plano de Questões Discursivas traz, a cada semana, 4 (quatro) novas questões de caráter dissertativo, sempre inéditas e exclusivas, para serem respondidas pelos nossos alunos e, na sequência, corrigidas e avaliadas pelos nossos professores, com a seleção das melhores respostas.

Em recente rodada de 2018, uma das questões veio assim formulada:

(EMAGIS) A Ordem dos Advogados do Brasil sujeita-se à fiscalização pelo Tribunal de Contas da União?

Confira os comentários preparados pelos nossos professores:

O tema é trazido para debate a propósito do posicionamento recentemente adotado pelo Tribunal de Contas da União no sentido de incluir a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) como entidade sujeita à fiscalização da Corte de Contas, reconhecendo, entretanto, o efeito prospectivo de sua deliberação (a partir da gestão referente ao exercício de 2020, com análise pelo TCU no ano de 2021). E não se pode negar, a bem da verdade, que a controvérsia deverá ser dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, sendo digno de nota que o Plenário do Conselho Federal da OAB aprovou, desde logo, autorização para que a diretoria nacional da Ordem adote as medidas judiciais julgadas cabíveis no tocante ao caso, inclusive em caráter de urgência (notícia divulgada no site da OAB em 13/11/2018 – fonte: https://www.oab.org.br/noticia/56810/membros-honorarios-vitalicios-criticam-decisao-do-tcu-de-fiscalizar-contas-da-oab).

Nesse contexto, é perceptível que a decisão do Tribunal de Contas da União está alicerçada em algumas premissas importantes que enlaçam a natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil, avaliando a sua inserção como entidade da Administração Pública Indireta, bem como o caráter público dos recursos que gerencia, a atrair, portanto, a incidência da norma inscrita no art. 71, inciso II, da Constituição da República (que alude à sua competência para “julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal”).

Pela absoluta pertinência, colhemos o seguinte excerto do voto-líder proferido na Sessão de 07/11/2018 pelo ilustre Relator, Ministro Bruno Dantas, in verbis: “Conforme exposto no presente voto, a natureza de autarquia e o regime público e compulsório dos tributos que arrecada sugerem que a OAB, como qualquer conselho profissional, deva estar sujeito aos controles públicos. Não há nada que a distinga, nesses aspectos, dos demais conselhos profissionais. [...] Num momento em que o Estado vem reforçando e exigindo transparência e regras de compliance até mesmo para as pessoas jurídicas privadas que com ele se relacionam, não é razoável querer justificar validamente que a OAB possa ser a única instituição infensa a controle.”

Assinalou-se, naquela assentada, que o feitio peculiar da OAB (entidade sui generis, distinta das demais autarquias profissionais), revelado por diversas prerrogativas, dentre as quais a sua participação nos mais relevantes concursos da área jurídica e a legitimação universal para encetar processos objetivos de controle normativo abstrato perante o Supremo Tribunal Federal, reforçaria o matiz público das funções que a Ordem desempenha em nosso país e a sua inserção como unidade prestadora de contas junto ao TCU. Veja-se o sumário do v. acórdão:

“PROCESSO ADMINISTRATIVO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB). ESTUDO TÉCNICO SOBRE A INCLUSÃO OU NÃO DA OAB COMO UNIDADE PRESTADORA DE CONTAS AO TCU. INOCORRÊNCIA DE COISA JULGADA. NATUREZA AUTÁRQUICA DA ENTIDADE E TRIBUTÁRIA DOS RECURSOS QUE ADMINISTRA. CONCLUSÃO DE QUE A OAB SE SUBMETE À JURISDIÇÃO DO TCU. INCLUSÃO COMO UNIDADE PRESTADORA DE CONTAS. EFEITOS A PARTIR DE 2020. CIÊNCIA.” (TCU, Plenário, Acórdão 2573/2018 - Processo 015.720/2018-7, Rel. Ministro Bruno Dantas, Sessão de 07/11/2018)

Sem descuidar dos lindes deste estudo, por certo cabe registrar que a Suprema Corte debruçou-se sobre a natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização Profissional, apreciando essa alta indagação, notadamente, no julgamento da ADI nº 1.717/DF, então sob a Relatoria do Ministro Sydney Sanches. Ao analisar a compatibilidade constitucional de disposições da Lei nº 9.649/1998 – que, de modo claro, buscavam conferir a tais Conselhos de Fiscalização personalidade jurídica de direito privado, retirando o perfil autárquico que lhes caracterizava de longa data –, o Pretório Excelso reafirmou “a submissão dos órgãos reguladores de profissão ao regime jurídico de direito público próprio das autarquias”, conforme realça a doutrina de Marçal Justen Filho (‘Curso de direito administrativo’. 12ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 127).

Ratificando o julgamento da medida cautelar outrora deferida, o Supremo Tribunal sinalizou que os Conselhos de Fiscalização Profissional são dotados de personalidade jurídica de direito público, caracterizando-se como autarquias federais e sujeitando-se à prestação de contas ao TCU. Esse posicionamento restou alicerçado na “interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal”, conduzindo à impossibilidade de delegação, a uma entidade privada, de atividades típicas de Estado, que abrangem o poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas (acórdão publicado no DJ de 28/03/2003, p. 61).

Tal diretriz jurisprudencial afigura-se consolidada, como ilustram os arestos abaixo:

“AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSELHOS PROFISSIONAIS. AUTARQUIAS FEDERAIS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DE INTERESSE PROFISSIONAL. ANUIDADES. ART. 149 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEI COMPLEMENTAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. PRATICABILIDADE. PARAFISCALIDADE. LEI FEDERAL 12.514/2011. 1. A jurisprudência desta Corte se fixou no sentido de serem os conselhos profissionais autarquias de índole federal. Precedentes: MS 10.272, de relatoria do Ministro Victor Nunes Leal, Tribunal Pleno, DJ 11.07.1963; e MS 22.643, de relatoria do Ministro Moreira Alves, DJ 04.12.1998. 2. Tendo em conta que a fiscalização dos conselhos profissionais envolve o exercício de poder de polícia, de tributar e de punir, estabeleceu-se ser a anuidade cobrada por essas autarquias um tributo, sujeitando-se, por óbvio, ao regime tributário pátrio. Precedente: ADI 1.717, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 28.03.2003. 3. O entendimento iterativo do STF é na direção de as anuidades cobradas pelos conselhos profissionais caracterizarem-se como tributos da espécie ‘contribuições de interesse das categorias profissionais’, nos termos do art. 149 da Constituição da República. Precedente: MS 21.797, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 18.05.2001. 4. Não há violação à reserva de lei complementar, porquanto é dispensável a forma da lei complementar para a criação das contribuições de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais. [...]” (STF, Tribunal Pleno, ADI 4.697/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, DJe-063 publicado em 30/03/2017)

“[...] 2. Com efeito, segundo a orientação da Primeira Seção desta Corte de Justiça, a atividade fiscalizatória exercida pelos conselhos profissionais, decorrente da delegação do poder de polícia, está inserida no âmbito do direito administrativo, não podendo ser considerada relação de trabalho e, consequentemente, não está incluída na esfera de competência da Justiça Trabalhista. 3. Os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza jurídica de autarquia, sujeitando-se, portanto, ao regime jurídico de direito público. Precedentes do STF e do STJ. [...]” (STJ, Segunda Turma, AREsp 639.899AgRg-AgRg/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 03/02/2016)

No entanto, devemos ponderar algumas nuances relevantes, extraídas da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que colocam em evidência a complexidade da matéria.

Com efeito, por ocasião do exame da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026/DF (acórdão publicado no DJ de 29/09/2006, p. 31), o Plenário da Excelsa Corte endossou a orientação na linha de que é incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. O douto Ministro Eros Grau apontou em seu voto (vencedor no Colegiado):

“[...] a OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Ela, sim, é um serviço independente, de feitio único. Distinta e diversa da categoria na qual estariam inseridas essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’, para pretender-se afirmar, e de modo equivocado, certa independência das hoje chamadas ‘agências’. [...] Ora, a OAB não é, evidenciadamente, uma entidade da Administração Indireta. Não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça, nos termos do que dispõe o artigo 133 da Constituição do Brasil. Entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados não poderia vincular-se ou subordinar-se a qualquer órgão público. A Ordem dos Advogados do Brasil é, em verdade, entidade autônoma, porquanto autonomia e independência são características próprias dela, que, destarte, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional”.

Todavia, em julgado mais recente – Recurso Extraordinário nº 595.332/PR, sob o regime da repercussão geral – a Suprema Corte definiu, por unanimidade, a competência da Justiça Federal para processar e julgar as ações em que a OAB figure na relação jurídica processual, diante da sua caracterização como “autarquia corporativista”, atraindo a norma do art. 109, inciso I, da Lei Maior (“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”). Eis a tese fixada: “Compete à Justiça Federal processar e julgar ações em que a Ordem dos Advogados do Brasil, quer mediante o Conselho Federal, quer seccional, figure na relação processual” (Tema nº 258).

Em seu voto-líder, consignou o Ministro Marco Aurélio: “A Ordem dos Advogados do Brasil, quer sob o ângulo do Conselho Federal, quer das seccionais, não é associação, pessoa jurídica de direito privado, em relação à qual é vedada a interferência estatal no funcionamento – inciso XVIII do artigo 5º da Carta da República. Consubstancia órgão de classe, com disciplina legal – Lei nº 8.906/1994 –, cabendo-lhe impor contribuição anual e exercer atividade fiscalizadora e censória. É, por isso mesmo, autarquia corporativista, o que atrai, a teor do artigo 109, inciso I, do Diploma Maior, a competência da Justiça Federal para exame de ações – seja qual for a natureza – nas quais integre a relação processual. Surge impróprio estabelecer distinção considerados os demais conselhos existentes.”

Colacionamos, ainda, a respectiva ementa:

“COMPETÊNCIA – ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – ANUIDADES. Ante a natureza jurídica de autarquia corporativista, cumpre à Justiça Federal, a teor do disposto no artigo 109, inciso I, da Carta da República, processar e julgar ações em que figure na relação processual quer o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, quer seccional.” (STF, Tribunal Pleno, RE 595.332/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe-138 publicado em 23/06/2017)

A matéria seguramente é controversa, como demonstra o quadro acima exposto. De todo modo, não nos parece despropositada a posição do Tribunal de Contas da União, ao ressaltar que a natureza autárquica reconhecida à OAB em nada ofende o art. 44, § 1º, da Lei nº 8.906/1994, porquanto a ausência de vínculo funcional ou de subordinação hierárquica com os órgãos da Administração Pública não afastaria a fiscalização exercida pela Corte de Contas, nos termos da Carta da República. A propósito, recordamos a observação de José dos Santos Carvalho Filho, finalizando estes breves comentários:

“É importante, também, assinalar que tem havido algumas controvérsias e dúvidas a respeito do regime jurídico da OAB – Ordem dos Advogados do Brasil. Decidiu-se, entretanto, que tal autarquia não integra a Administração Indireta da União, configurando-se como entidade independente; assim, não está vinculada a qualquer órgão administrativo, nem se sujeita ao respectivo controle ministerial. Além do mais, é entidade que não pode ser comparada às demais autarquias profissionais, porque, além de seu objetivo básico – de representação da categoria dos advogados – tem ainda função institucional de natureza constitucional. Por outro lado, seu pessoal é regido pela CLT, mas não se submete ao art. 37, II, da CF, que exige prévia aprovação em concurso público para a contratação dos servidores.
[...]
Sem dúvida, trata-se de regime especial, diverso do adotado para as autarquias em geral. Não é idêntico, com certeza, ao adotado para as agências reguladoras – autarquias de regime especial, de que trataremos logo adiante – mas é inegável que ostenta caráter de excepcionalidade em relação ao sistema autárquico comum.
Ninguém discute que a OAB é instituição de grande importância e expressivo reconhecimento social, tendo já prestado relevantes serviços à nação em prol da democracia e dos direitos da cidadania. Merece, portanto, todo o respeito por parte da sociedade. Mas, afirmar-se, como afirmou o STF, que se trata de entidade ímpar, não comparável às demais instituições fiscalizadoras de profissões, constitui discriminação em relação a estas últimas, já que o objetivo nuclear de todas é o mesmo – a regulamentação e a fiscalização do exercício de profissões. Outra anomalia é o fato de não integrar a Administração Indireta – fato, aliás, extensível a todas as demais autarquias profissionais. Se presta serviço público indelegável, como foi reconhecido pela mais alta Corte, e exercendo poderes especiais de Estado, como o poder de polícia, não se compreende qual a sua real posição no sistema de governo, sem que esteja integrada na administração descentralizada do governo federal.
Da mesma forma, causa espécie que não se submeta ao controle do Tribunal de Contas, posição da qual dissentimos, com a devida vênia daqueles que a defendem. As contribuições pagas pelos profissionais licenciados pela autarquia têm caráter compulsório e caracterizam-se como dinheiros públicos, o que torna aplicável o art. 71, II, da CF, pelo qual cabe àquele Tribunal ‘julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta’.” (‘Manual de direito administrativo’. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, pp. 528-9)

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