Você Sabia?

Concurso público, teoria do fato consumado e aposentadoria de servidor empossado por decisão liminar

Nosso plano de Questões Discursivas traz, a cada semana, 4 (quatro) novas questões de caráter dissertativo, sempre inéditas e exclusivas, para serem respondidas pelos nossos alunos e, na sequência, corrigidas e avaliadas pelos nossos professores, com a seleção das melhores respostas.

Em recente rodada, uma das questões veio assim formulada:

(Emagis) Inconformada com o gabarito de certa questão objetiva, Maria Persistente ingressou com ação de rito ordinário questionando ato praticado pela banca examinadora do concurso público que importou na manutenção do respectivo gabarito. 


Em decisão liminar, foi-lhe atribuída a pontuação concernente à questão invectivada e, com isso, Maria passou a figurar dentro do número de vagas previstas no edital de abertura do certame, tendo sido, no seguimento, nomeada para assumir o cargo público ambicionado. 


Após tomar posse no cargo, Maria permaneceu em exercício por vários anos. Valendo-se de tempo de contribuição pretérito à sua atual função e do tempo de contribuição concernente ao exercício desse novo cargo, Maria ingressou, então, com pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, a qual lhe fora concedida, porquanto atendidos todos os requisitos constitucionais e legais pertinentes, sobretudo em se considerando o somatório desses períodos contributivos. 


Não obstante, após delongada tramitação processual, uma última tentativa de recurso por parte da Fazenda Pública obteve êxito junto ao Supremo Tribunal Federal, para quem o ato administrativo praticado pela banca examinadora do concurso estava legitimamente escudado na discricionariedade que lhe é outorgada. Consequentemente, seu pedido restou julgado improcedente, em acórdão que transitou em julgado. 


Diante da situação narrada, indaga-se: subsiste o ato administrativo que concedeu a aposentadoria voluntária a Maria Persistente ou deve ser revisto, excluindo-se o tempo de contribuição relacionado ao exercício do último cargo público no qual se deu a jubilação?



Confira os comentários preparados pelos nossos professores:

A aplicação da denominada “teoria do fato consumado” na seara dos concursos públicos suscitou aceso debate no âmbito jurisprudencial. Conforme já tivemos a oportunidade de tratar anteriormente, não era incomum encontrarmos julgados que, com base em fundamentos diversos – no geral convergentes à primazia da segurança jurídica, tanto na sua vertente objetiva (estabilização das relações sociais) quanto no seu viés subjetivo (proteção da confiança) –, acabavam por assentar o direito de o servidor permanecer no cargo público no qual investido ao amparo de decisão judicial precária, ainda que posteriormente revogada.



Todavia, o matiz constitucional da controvérsia ensejou pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, que uniformizou orientação acerca de tão delicada temática. Na compreensão da Excelsa Corte, a admissibilidade de que semelhante situação se perenize, dada a suposta configuração de “fato consumado”, conflita com o disposto na Constituição da República, especialmente com o teor da norma inscrita no seu art. 37, inciso II (além dos princípios da legalidade e da isonomia). Prestigia-se, assim, essa exigência republicana prevista em nosso texto Magno, também reforçada pela edição da Súmula Vinculante nº 43 (“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”), aprovada na Sessão Plenária de 08/04/2015.



A propósito, leciona José dos Santos Carvalho Filho:



“Há ainda uma outra situação que, por estar ocorrendo com certa frequência, merece ser analisada. Trata-se de concurso público em que, a despeito de o candidato não preencher algum requisito para a aprovação (reprovação em exame, ausência no dia da prova, exame físico etc.), consegue, em ação judicial (normalmente o mandado de segurança), ser beneficiado com a concessão de medida liminar na qual se determina que o Poder Público dê posse ao candidato.

Esse tipo de decisão cautelar in limine é totalmente inconstitucional e carece de qualquer técnica jurídica. A medida cautelar pode, quando muito, ordenar a reserva de vaga, mas nunca impor a formação da relação funcional pela investidura, porque isso ofende diretamente a prerrogativa da presunção de legitimidade de que são dotados os atos da Administração. [...]

O certo é que, em virtude dessa grave erronia técnica, dezenas e até centenas de candidatos são empossados e só após a lenta tramitação do processo é que o Judiciário decide o litígio em desfavor dos candidatos. Por causa do tempo já decorrido a partir da ilegítima investidura, postulam eles a convalidação de sua situação. Pedido em tal direção é nitidamente injurídico (quando não eivado de má-fé), de modo que o único desfecho possível no caso é o desfazimento da posse através da anulação, sem qualquer direito ao candidato que não cumpriu requisito para a aprovação no certame. Imperioso, por via de consequência, descartar a teoria do fato consumado.
Nesses casos, é mister destacar, inexiste qualquer motivo para invalidar o concurso. A Administração deve, isto sim, diligenciar no sentido da anulação das nomeações ilegítimas e prematuras, tão logo o Judiciário reconheça ter sido improcedente a pretensão dos candidatos. Foi, como já vimos, a solução adotada pelo STF, que não reconheceu, em tais situações, a aplicação da teoria do fato consumado, nem o princípio da proteção à confiança, sabido que o candidato conhecia muito bem o caráter de precariedade de sua investidura.” (‘Manual de direito administrativo’. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 724)



A bem da verdade, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 608.482-RG/RN, processado sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal enjeitou a aplicação da chamada “teoria do fato consumado” a situações nas quais a investidura em cargo público ocorre por força de decisão judicial de caráter provisório. Pontuou a Egrégia Corte que, nesses casos, a Administração não atua sponte propria, mas impelida por ordem judicial derivada da iniciativa do candidato, o qual, portanto, está ciente da precariedade da medida que o beneficia (sob o risco de reversão), na esteira do que prescreve o art. 296 do vigente Código de Processo Civil e da orientação que dimana da antiga Súmula nº 405 do STF (“Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”).



Confira-se a ementa do leading case:



“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. ‘TEORIA DO FATO CONSUMADO’, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido.” (STF, Tribunal Pleno, RE 608.482/RN, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe-213 publicado em 30/10/2014)



A tese de repercussão fixada naquela oportunidade (Tema nº 476: “Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”) vem sendo reafirmada pelo Supremo Tribunal:



“[...] 2. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado (RE 608482 RG, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 15/09/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2012 PUBLIC 02-05-2012). 3. Acórdão recorrido em dissonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo interno, ao qual se nega provimento.” (STF, Primeira Turma, RE 803.470-ED/GO, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, DJe-247 publicado em 27/10/2017)



Trilhando a mesma senda, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:



“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÕES POR FORÇA DE LIMINAR. CASSAÇÃO DA LIMINAR E DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. INVALIDAÇÃO DOS ATOS DE NOMEAÇÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. IMPOSSIBILIDADE. [...] 6. No que diz respeito ao pedido de continuarem nos cargos em razão da decadência, a pretensão igualmente não merece amparo. Isso porque a orientação jurisprudencial do STJ e do STF tem afastado a teoria do fato consumado às hipóteses tais como a dos autos, uma vez que o ingresso da parte autora no cargo de professora se deu por decisão judicial de natureza precária, a qual foi posteriormente cassada, não tendo o condão de consolidar no tempo uma dada situação. 7. Recurso em mandado de segurança não provido.” (STJ, Primeira Seção, RMS 43.533/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 01/03/2018)



Todavia, a questão proposta no enunciado encerra marcante particularidade, que não passou despercebida na jurisprudência e, por certo, não pode deixar de ser enfrentada na abordagem do tema. Ocorre que, à época do trânsito em julgado da decisão que chancelou a legitimidade do ato administrativo praticado pela banca examinadora do certame (desfavorável à então candidata), Maria Persistente havia exercido as funções do novo cargo durante vários anos e, valendo-se de todo o tempo de contribuição (somando o período contributivo pretérito e o concernente ao exercício do cargo público atual), alcançou a aposentadoria, porquanto atendidos todos os requisitos constitucionais e legais pertinentes. 



Debruçando-se especificamente sobre caso análogo ao retratado no enunciado desta questão, o Superior Tribunal de Justiça assinalou tratar-se de situação “excepcionalíssima”, consolidada pela aposentadoria. Muito embora o Egrégio Tribunal tenha reafirmado que, estivesse a servidora no exercício regular do cargo público, em regra não haveria óbice ao seu afastamento após o trânsito em julgado da decisão que lhe foi desfavorável (cassando a deliberação provisória que viabilizou o prosseguimento no certame), ponderou-se que a precariedade do decisum anterior não é capaz de derruir “o vínculo previdenciário, após as contribuições previdenciárias ao regime próprio”, que se consolidou “com a reunião dos requisitos para a concessão de aposentadoria”.



Por esclarecedora, colacionamos a ementa abaixo:



“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA PLEITEANDO PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA. POSTERIOR AÇÃO ORDINÁRIA BUSCANDO NOMEAÇÃO. A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA NO MANDADO DE SEGURANÇA PREJUDICA A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO ORDINÁRIA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO DIANTE DA APOSENTADORIA DA IMPETRANTE. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. A impetrante prestou concurso para o cargo de Fiscal do Trabalho, a ser realizado em duas etapas: provas e curso de formação. Não tendo sido considerada aprovada na primeira etapa, impetrou Mandado de Segurança em que obteve provimento que lhe permitiu continuar no concurso e realizar a segunda. Terminado o curso de formação, ingressou com Ação Ordinária pedindo a nomeação para o cargo, tendo obtido decisão favorável, exercido o cargo por vários anos e se aposentado. Todavia, o TRF da 3ª Região terminou por denegar a segurança, após o que, em seguida a processo administrativo em que lhe foi assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi editada portaria tornando sem efeito sua nomeação para o cargo e, consequentemente, sua aposentadoria. CANDIDATO NOMEADO PARA CARGO PÚBLICO COM AMPARO EM MEDIDA JUDICIAL PRECÁRIA NÃO TEM DIREITO A NELE PERMANECER SE A DECISÃO FINAL LHE É DESFAVORÁVEL 2. Ao contrário do que sustenta a impetrante, a existência da Ação Ordinária, que acabou por transitar em julgado favoravelmente a ela, não lhe asseguraria o direito de permanecer no cargo, pois esta Ação era dependente do resultado do Mandado de Segurança anterior, em que buscava sua aprovação no concurso. 3. Transitada em julgado a decisão desfavorável no Mandado de Segurança pela qual ela buscou realizar a 2ª etapa do concurso, considera-se que ela não foi aprovada, e perde o objeto a pretensão de nomeação tratada na Ação Ordinária. 4. O Supremo Tribunal Federal, em julgado realizado sob a égide da repercussão geral, deu pela inaplicabilidade da teoria do fato consumado para manutenção em cargo público de candidato não aprovado em concurso (STF, RE 608.482, Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 7/8/2014, Repercussão Geral - Mérito, DJe-213 p. 30/10/2014). 5. Assim, se a impetrante estivesse exercendo o cargo, não haveria nenhuma irregularidade no seu afastamento deste depois do trânsito em julgado da decisão judicial desfavorável a ela que lhe permitiu prosseguir no concurso após a primeira etapa. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA DE CONSOLIDAÇÃO FÁTICO-JURÍDICA NO CASO CONCRETO - APOSENTADORIA. 6. Não obstante a compreensão acima exarada, constata-se que a impetrante, nomeada sob amparo de decisão judicial liminar, exerceu o cargo até o momento de sua aposentadoria, ocorrida vários anos antes da decisão final do Mandado de Segurança originalmente impetrado por ela para prosseguir no concurso. 7. Embora o vínculo de trabalho fosse precário, o vínculo previdenciário, após as contribuições previdenciárias ao regime próprio, consolidou-se com a reunião dos requisitos para a concessão de aposentadoria. 8. A legislação federal estabelece a cassação da aposentadoria apenas nos casos de demissão do servidor público e de acumulação ilegal de cargos (arts. 133, § 6º, e 134 da Lei 8.112/1990), não havendo, portanto, respaldo legal para impor a mesma penalização quando o exercício do cargo é amparado por decisões judiciais precárias e o servidor se aposenta por tempo de contribuição durante esse exercício após legítima contribuição ao sistema. 9. Precedente específico: MS 18.002/DF, relator Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 21/11/2016 (acórdão aguardando publicação) CONCLUSÃO 10. Segurança parcialmente concedida para manter a aposentadoria da impetrante.” (STJ, Primeira Seção, MS 20.558/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 31/03/2017)



Observe-se que também há julgados da Suprema Corte reconhecendo, nessas circunstâncias, a marca de excepcionalidade a autorizar a distinção (distinguish) em relação ao julgado paradigma (RE 608.482-RG/RN), de sorte a permitir que seja mantido o ato de concessão da aposentadoria ao servidor. Veja-se:



“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. POSSE E EXERCÍCIO DETERMINADOS POR DE DECISÕES PRECÁRIAS. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. INADEQUAÇÃO DO TEMA 476 FIXADO NO RE 608.482. (REL. MIN. TEORI ZAVASCKI). 1. Em regra, não produzem fato consumado a posse e o exercício em cargo público decorrentes de decisão judicial tomada à base de cognição não-exauriente. 2. A marca da excepcionalidade se faz presente no caso concreto, autorizando a distinção (distinguish) quanto ao leading case do Tema 476, devendo, unicamente por essa razão, ser mantido o aresto recorrido proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo interno a que se dá provimento.” (STF, Primeira Turma, RE 740.029-AgR/DF, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, DJe-210 publicado em 02/10/2018)

Emagis: líder em aprovação nos mais exigentes concursos públicos!

Compartilhe: