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Concurso público: direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física

Nosso plano de Questões Discursivas traz, a cada semana, 4 (quatro) novas questões de caráter dissertativo, sempre inéditas e exclusivas, para serem respondidas pelos nossos alunos e, na sequência, corrigidas e avaliadas pelos nossos professores, com a seleção das melhores respostas.

Em recente rodada de 2018, uma das questões veio assim formulada:

(EMAGIS) Discorra sobre o direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física.

Confira os comentários preparados pelos nossos professores:

O pretenso direito dos candidatos em concurso público à realização de prova de segunda chamada nos testes de aptidão física conta, atualmente, com firme orientação da jurisprudência, cujo enfoque traduz o aspecto central do exercício que propomos.



Ao discorrermos sobre tema alusivo a concursos públicos, por certo é válido mencionar a disciplina normativa encontrada no art. 37, incisos I e II, da Constituição da República, in litteris: “Art. 37. [...] I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.” (redação emprestada pela EC nº 19/1998)



Ao lado da regra que expressa a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso como condição básica para a investidura em cargo ou emprego público, colocada em evidência tanto pelo § 2º do precitado art. 37 da Carta, ao prever, em caso de inobservância das prescrições dos seus incisos II e III, a anulação do ato administrativo e a punição dos responsáveis, quanto pelo enunciado da Súmula Vinculante nº 43 (“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”), temos a exigência de que os requisitos para tal acesso sejam “estabelecidos em lei” ou “na forma da lei”, em estrita obediência ao primado da legalidade.



Consoante o ensinamento de José dos Santos Carvalho Filho, “O direito de acesso ao serviço público não é desprovido de algumas exigências. Por esse motivo, o texto constitucional deixou bem claro que o acesso pressupõe a observância dos requisitos estabelecidos em lei. [...] Podemos dividir os requisitos em objetivos e subjetivos. Objetivos são aqueles que guardam pertinência com as funções do cargo ou emprego, como é o caso das provas de conhecimento, das provas de título, provas de esforço e demais testes de avaliação do mesmo gênero. Subjetivos são os requisitos que dizem respeito à pessoa do candidato, como os exames físico e psíquico, a boa conduta, a prestação de serviço militar, a escolaridade etc.” (‘Manual de direito administrativo’. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 734)



De sua vez, Rafael Carvalho Rezende Oliveira pondera que o texto Magno confiou ao legislador ordinário a tarefa de fixar os requisitos necessários para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas, bem como delimitar os pressupostos de participação e aprovação nos certames, enfatizando, ainda, que é “imprescindível a previsão legal de todos os requisitos necessários à investidura no cargo e no emprego, sendo vedada a criação de novos requisitos por mera previsão no edital do concurso. Os requisitos de acesso aos cargos e empregos públicos devem guardar estreita vinculação com a função que será desenvolvida pelo agente, sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade, da moralidade, entre outros.” (‘Curso de direito administrativo’. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 722)



Considerando a matriz constitucional da matéria e tais premissas doutrinárias, consolidou-se o entendimento de que a exigência de teste de aptidão física como etapa seletiva de concurso público afigura-se legítima quando haja expressa previsão legal e editalícia. Nessa linha, retomamos as lições de Rafael Carvalho Rezende Oliveira: “Em relação à exigência de teste de aptidão física, a sua legitimidade depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) previsão legal, b) relação de pertinência com as atividades a serem desenvolvidas, c) utilização de critérios objetivos e d) possibilidade de recurso.” (op. cit., p. 726)



Observe-se que, na compreensão do Supremo Tribunal Federal, o exame da quaestio faz-se, em regra, alicerçado na interpretação da legislação infraconstitucional e das cláusulas do edital do respectivo concurso, o que revela contrariedade meramente indireta ou reflexa à Carta Política, inviabilizando que a matéria seja sindicada pela Corte. Nada obstante, é clara a percepção “no sentido de que a lei em sentido formal pode impor restrições para o preenchimento de cargo, emprego ou funções públicas” (STF, RE 827.556/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe-023 divulgado em 05/02/2016) e, bem assim, de que a exigência editalícia de prova de aptidão física “deverá guardar relação de proporcionalidade com as atribuições a serem exercidas nos respectivos cargos” (STF, RE 733.705/MG, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe-240 publicado em 27/11/2015).



O entendimento do Superior Tribunal de Justiça está em harmonia com a jurisprudência do Pretório Excelso, sinalizando que a exigência de teste de aptidão física é legítima quando prevista em lei, guarde relação de pertinência com as atividades a serem desenvolvidas e esteja pautada em critérios e procedimentos objetivos (inclusive com a possibilidade de eventual recurso). Apenas a título ilustrativo, colacionamos o seguinte aresto:



“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PREVISÃO EM LEI. CRITÉRIOS OBJETIVOS. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...] II - A submissão de candidatos em concurso público ao teste de aptidão física é legítima quando houver, além da observância de critérios objetivos, previsão em lei e no edital. Precedentes. [...]” (STJ, Primeira Turma, RMS 56.200-AgInt-EDcl/PE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, DJe de 14/08/2018)



Demais, no que atine ao cerne da temática em estudo, por certo os Tribunais Superiores vêm afirmando que a ausência de previsão legal e no edital do concurso público obsta a pretensão do candidato de realizar novo teste de aptidão física em face de contingências pessoais que o incapacitem temporariamente.



A bem da verdade, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 630.733/DF (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe-228 publicado em 20/11/2013), sob a sistemática da repercussão geral, a Suprema Corte fixou o entendimento de que os candidatos em concurso público não têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior. Isso em obséquio ao princípio da isonomia, à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. Eis a tese fixada: “Inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica.” (Tema nº 335)



Essa linha de intelecção é perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, veja-se:



“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - TAF. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA. CONDIÇÕES SUBJETIVAS DOS CANDIDATOS. VINCULAÇÃO AO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A NOVO TESTE. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra a eliminação do recorrente no Concurso Público para Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Agente Penitenciário da Estrutura da Secretaria de Administração Penitenciária e Ressocialização do Estado da Bahia - SAEB/03/2014, por ter sido considerado faltoso no teste de aptidão física. 2. As regras previstas nos editais de procedimentos seletivos vinculam não só a administração como também os candidatos neles inscritos. Assim, não há ilegalidade na decisão administrativa que exclui do certame o candidato que não satisfez os requisitos mínimos exigidos para habilitação. 3. Não se pode reputar ilegal ou abusivo o ato de autoridade administrativa que dá fiel cumprimento às disposições legais e normativas nem líquido e certo um direito que não encontra expressa previsão legal. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está pacificada no mesmo sentido do acórdão proferido na Corte de origem, segundo o qual as contingências pessoais ou limitações temporárias dos candidatos não lhes asseguram o direito à reaplicação dos testes de aptidão física. Precedentes. [...]” (STJ, Segunda Turma, RMS 54.602/BA, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 20/10/2017)



De todo modo, sem dúvida é importante ressalvar que os Tribunais Superiores tendem a excepcionar a candidata gestante desse rígido posicionamento, admitindo, assim, a remarcação do teste físico em concurso público. E o fazem prestigiando a proteção constitucional à maternidade, à gestante e ao nascituro (leia-se, v.g., os arts. 6º, 7º, inciso XVIII e 201, inciso II, todos da Lei Maior), que autorizam a dispensa de tratamento diferenciado à candidata em estado de gravidez, sem que isso traduza violação ao princípio da isonomia. 



A propósito, confira-se:



“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). REMARCAÇÃO POR FORÇA MAIOR. GRAVIDEZ. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1. Conforme noticiado no Informativo de Jurisprudência 520 do STJ, é possível a remarcação do teste de aptidão física da candidata sem que importe na violação do princípio da isonomia, em face da peculiaridade do caso e tendo em vista a proteção constitucional da gestante e do nascituro. 2. Recurso Ordinário provido.” (STJ, Segunda Turma, RMS 47.582/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 30/06/2015)



Cabe registrar que a repercussão geral da controvérsia fora reconhecida pelo Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário nº 1.058.333/PR – Tema nº 973: “Possibilidade de remarcação do teste de aptidão física de candidata grávida à época de sua realização, independentemente de haver previsão expressa nesse sentido no edital do concurso público.” Malgrado o acórdão do leading case não tenha sido publicado, veja-se a síntese da posição chancelada recentemente pela Suprema Corte, com a qual finalizamos os nossos comentários (extraída do Informativo nº 924):



“Concurso público e remarcação de teste de aptidão física

É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público.

Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 973 da repercussão geral, negou provimento a recurso extraordinário em que discutida a possibilidade de remarcação de data de aplicação de teste de aptidão física a candidata gestante à época de sua realização.

A Corte entendeu que o interesse de que a grávida leve a gestação a termo com êxito exorbita os limites individuais da genitora, a alcançar outros indivíduos e a própria coletividade. Enquanto a saúde pessoal do candidato em concurso público configura motivo exclusivamente individual e particular, a maternidade e a família constituem direitos fundamentais do homem social e do homem solidário. Por ter o Poder Constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar, a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada. Em razão desse amparo constitucional específico, a gravidez não pode causar prejuízo às candidatas, sob pena de ofender os princípios da isonomia e da razoabilidade.

Além disso, o direito ao planejamento familiar é livre decisão do casal. A liberdade decisória tutelada pelo planejamento familiar vincula-se estreitamente à privacidade e à intimidade do projeto de vida individual e parental dos envolvidos. Tendo em vista a prolongada duração dos concursos públicos e sua tendente escassez, muitas vezes inexiste planejamento familiar capaz de conciliar os interesses em jogo. Por tais razões, as escolhas tomadas muitas vezes impõem às mulheres o sacrifício de sua carreira, traduzindo-se em direta perpetuação da desigualdade de gênero.

De todo modo, o direito de concorrer em condições de igualdade ao ingresso no serviço público, além de previsto em todas as Constituições brasileiras, foi reconhecido pelo Pacto de São José da Costa Rica e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Ademais, os princípios em jogo devem ser analisados à luz da moderna concepção de administração pública gestora. Ao realizar o certame seletivo, o administrador público deve organizar suas ações e decisões de modo a otimizar a gestão pública, entendida esta como o exercício responsável do arbítrio administrativo na forma de decisões, ações e resultado esperado. O gestor, assim, precisa saber avaliar por qual razão o concurso é necessário e quais são os resultados esperados, impondo-se a necessidade de planejamento do processo de contratação.

No caso em comento, a melhor alternativa para o resguardo dos interesses envolvidos corresponde à continuidade do concurso público, com a realização de teste físico em data posterior, reservado o número de vagas necessário. Se, após o teste de aptidão física remarcado, a candidata lograr aprovação e classificação, deve ser empossada. Caso contrário, será empossado o candidato ou candidata remanescente na lista de classificação em posição imediatamente subsequente.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que deu provimento ao recurso ante o reconhecimento da impossibilidade, prevista no edital do certame, de remarcação do teste, na linha do que decidido no RE 630.733.

RE 1058333/PR, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 23.11.2018. (RE-1058333)”

Emagis: líder em aprovação nos mais exigentes concursos públicos!

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