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Traficantes de drogas presos portando armas: tipo específico da lei de armas em concurso com tráfico ou aplicação da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06?

O caso é relativamente comum na prática forense. Consiste na prisão de pessoas traficando drogas e ao mesmo tempo portando armas. Sobre a tipificação da situação, conforme doutrina e jurisprudência, o enquadramento correto dependerá das circunstâncias do caso. Vejamos.

Em síntese, dois caminhos são possíveis: a) concurso entre os crimes de tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo; b) crime de tráfico de entorpecentes aumentado pela regra do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 (“o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva”).

Sobre a questão, Guilherme de Souza Nucci, na obra “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, Vol. 01 (8ª Edição – Rio de Janeiro: Forense, 2014), entende que os tipos penais dos arts. 33 a 37 da lei 11.343/06, por sua natureza, não são violentos, não possuindo, dentro do tipo penal forma apta a abrigar ameaça ou emprego de arma. Nesta toada, no caso de flagrante em que se apreende drogas e armas, deve incidir crime da lei de armas em concurso com o tráfico. Alerta, também, para o cuidado de não incorrer em “bis in idem”, aplicando-se a lei do desarmamento e também a qualificadora do art. 40, IV, da Lei 11.343/06.

Renato Brasileiro de Lima assevera que, em razão da parte final do art. 40, IV, da Lei de Drogas, a violência, a grave ameaça e a arma de fogo devem ser utilizadas pelos traficantes com o fim de atingir seus objetivos, intimidando-se pessoas ou determinada coletividade (“Legislação Criminal Especial Comentada” – 3ª edição. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015).

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de julgar o tema:

(...) 2. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência têm se orientado no sentido de que cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a fração de aumento de pena pela incidência da agravante, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
3. Não há constrangimento ilegal quando verificado que as instâncias ordinárias procederam ao razoável aumento de 1/5 da pena, na segunda fase da dosimetria, pela agravante da reincidência, visto que o paciente era, ao tempo do crime, reincidente específico.
4. A Lei n. 11.343/2006 prevê como causa especial de aumento para os crimes previstos nos artigos 33 a 37 o efetivo emprego de arma de fogo, em que o agente porta ilegalmente a arma apenas para viabilizar o cometimento do delito de narcotráfico, e não o fato de possuir ou de portar concomitantemente arma de fogo de uso restrito.
5. Não há como aplicar-se a causa especial de aumento de pena prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei n. 11.343/2006 em substituição à condenação pelo crime do artigo 16 da Lei n. 10.826/2003, quando verificado que o delito de tráfico de drogas não foi praticado com o emprego de arma de fogo (caso em que incidiria a majorante em questão), visto que a arma apreendida não estava sendo utilizada como processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico.
6. Para afastar o acórdão impugnado e, por conseguinte, concluir que a arma de fogo estava sendo utilizada como meio de intimidação difusa para assegurar o sucesso da mercancia ilícita de drogas, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência essa que, conforme cediço, é inadmissível na via estreita do habeas corpus.
7. Habeas corpus não conhecido.
(HC 261.601/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 19/12/2013)

O voto do Ministro Rogério Schietti exaure a questão, valendo transcrever trecho da fundamentação quanto ao ponto:

...No que se refere à pretendida condenação dos pacientes pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, com a aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, IV, da Lei n. 11.343⁄2006, e não pela prática do delito de tráfico de drogas em concurso material com o ilícito do artigo 16 da Lei n. 10.826⁄2003, como estabelecido pela Corte estadual, necessário se faz, para melhor análise da questão sub examine, transcrever o disposto no artigo 16, caput, do Estatuto do Desarmamento:
 
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
 
Já o inciso IV do artigo 40 da Lei n. 11.343⁄2006, por sua vez, prevê causa especial de aumento de pena relativa ao crime de tráfico de drogas cometido com o emprego de arma de fogo:
 
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
[...] IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; (grifo próprio)
 
Conforme visto, a Lei n. 11.343⁄2006 prevê como causa especial de aumento, para os crimes previstos nos artigos 33 a 37, efetivo emprego de arma de fogo, em que o agente porta ilegalmente a arma para viabilizar o cometimento do delito de narcotráfico, e não o fato de possuir ou de portar concomitantemente arma de fogo de uso restrito.

Isso significa que "A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico." (HC n. 182.359⁄RJ, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 4⁄12⁄2012).

Assim, havendo conflito aparente de normas entre o crime previsto no artigo 16 do Estatuto do Desarmamento e a majorante descrita no artigo 40, IV, da Lei n. 11.343⁄2006, deve prevalecer a condição especial de a arma pertencer ou estar sendo empregada para assegurar o sucesso do tráfico de drogas.

Sobre a matéria posta em discussão, verifico que a Corte de origem, ao dar provimento ao recurso ministerial, destacou que (fls. 96⁄97):
 
‘Quanto à condenação dos réus, também, pelo delito previsto no Estatuto do Desarmamento, com razão o órgão de acusação, pois equivocada a absorção do crime de porte ilegal de arma pelo delito de tráfico, pois a arma de fogo apreendida estava na cintura do réu Darlan.
Sendo assim, forçoso concluir que o armamento apreendido não estava sendo utilizado como meio de intimidação difuso, o que afasta a aplicação da majorante prevista no inciso IV do art. 40 da Lei de Drogas.’
 
Do trecho anteriormente transcrito, constato a impossibilidade de aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei n. 11.343⁄2006 em substituição à condenação pelo crime do artigo 16 da Lei n. 10.826⁄2003, pois, conforme restou apurado, o delito de tráfico de drogas não foi perpetrado com o emprego de arma de fogo (caso em que incidiria a majorante em questão), visto que a arma apreendida não estava sendo utilizada como processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico.

Assim, o que houve, na verdade, foram desígnios autônomos e condutas diversas quando da prática dos crimes de tráfico de drogas e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Dessa forma, não vislumbro nenhuma ilegalidade no ponto que o Tribunal de Justiça estadual entendeu devida a condenação dos pacientes por ambos os delitos, em concurso material.

Em conclusão, considerando esse julgado do STJ, aplica-se a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 quando o caso concreto indicar que a(s) arma(s) fora(m) utilizada(s) como processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico. Ao contrário, caso a utilização de armas não tenha um cunho finalístico em relação ao cometimento de crime da lei de Drogas, ou seja, não tenha ligação direta com este último delito, o enquadramento será no crime da lei de Armas em concurso com o crime da lei de Drogas (arts. 33 a 37), afastando-se, nesta hipótese, a causa de aumento do art. 40, IV, da lei 11.343/06.

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