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Informativos STF

Crimes contra a ordem tributária e constituição definitiva do crédito no curso da ação penal

A jurisprudência, a partir do leading case julgado pelo STF no ano de 2003 (HC 81.611, Rel. Min. Sepulveda Pertence), classifica os crimes capitulados no art. 1º da Lei 8.137/90 como materiais ou de resultado, de modo que somente com a constituição definitiva do crédito tributário, após o exaurimento da via impugnativa aberta ao contribuinte na seara do contencioso administrativo-fiscal, é possível falar-se em persecução criminal. Nessa direção vem a Súmula Vinculante n. 24, cujo teor ensina: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art.  1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". Mesmo raciocínio tem sido emprestado aos crimes capitulados nos arts. 168-A e 337-A do CP, que também têm sido vistos, portanto, como crimes materiais. É essa a diretriz jurisprudencial dos Tribunais Superiores:


HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ARTIGOS 337-A E 168-A DO CÓDIGO PENAL). INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DAS EXAÇÕES NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária, por se tratarem de delitos de caráter material, somente se configuram após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas (Precedentes). (STJ, Quinta Turma, HC 137761, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 14/02/2011)


HABEAS CORPUS. ART. 168-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE PRÉVIO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
1. "Consoante recente orientação do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, o procedimento administrativo de apuração de débitos se constitui em condição de procedibilidade para a instauração da ação penal." (REsp nº 875.897/CE, Relator para acórdão o Ministro Paulo Gallotti, DJ de 15.12.08).
2. No caso, consta das informações prestadas pelo Juízo de origem que ainda se encontra em tramitação o processo administrativo no qual se questiona a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD). Assim, forçoso reconhecer que não se tem por preenchida a condição de procedibilidade.
3. Habeas corpus concedido para trancar a ação penal. (STJ, Sexta Turma, HC 164864, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 09/08/2010)


Não obstante, e se a constituição definitiva do crédito tributário sobrevier somente no curso da ação penal? Noutras palavras, se essa definitivadade do lançamento vir à tona apenas em momento ulterior ao recebimento da denúncia?

Sobre o assunto, é de ver-se que o STF, recentemente, entendeu que o fato de a constituição definitiva do crédito tributário ter abrolhado apenas no curso da ação penal não atrapalha a continuidade do feito nem a prolação de sentença condenatória, cuidando-se de fato novo que deve ser considerado pelo juiz processante. A respeito, transcrevemos notícia veiculada no Inf. 650 do STF:


“A 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que se pleiteava o trancamento de ação penal, ante a ausência de constituição definitiva do crédito tributário à época em que recebida a denúncia, por estar pendente de conclusão o procedimento administrativo-fiscal. Assentou-se que a Lei 8.137/90 não exigiria, para a configuração da prática criminosa, a necessidade de esgotar-se a via administrativa, condição imposta pela Constituição somente à justiça desportiva e ao processo referente ao dissídio coletivo, de competência da justiça do trabalho. Consignou-se que seria construção pretoriana a necessidade de exaurimento do processo administrativo-fiscal para ter-se a persecução criminal e que o Ministério Público imputara a prática criminosa concernente à omissão de informações em declarações do imposto de renda com base em auto de infração que resultara em crédito tributário. Portanto, descaberia potencializar a construção jurisprudencial a ponto de chegar-se, uma vez prolatada sentença condenatória — confirmada em âmbito recursal e transitada em julgado — ao alijamento respectivo, assentando a falta de justa causa. O Min. Luiz Fux acrescentou que no curso da ação penal houvera a constituição definitiva do crédito tributário. Assim, aplicável o art. 462 do CPC (“Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”). Vencido o Min. Dias Toffoli, que concedia a ordem e aplicava a Súmula Vinculante 24 (“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”), em razão de a denúncia ter sido apresentada e recebida antes desse momento do processo administrativo. HC 108037/ES, rel. Min. Marco Aurélio, 29.11.2011. (HC-108037)” (Inf. 650 do STF)


É verdade, porém, que se cuida de um precedente da Primeira Turma do STF, sem representar ponto pacífico na jurisprudência daquela Corte. Todavia, pensamos que essa é a melhor forma de lidar com o problema, pois, à míngua de qualquer prejuízo à defesa, não há razão para anular todo o processamento da ação penal quanto ao débito respectivo quando a condição objetiva de punibilidade – ou elementar do tipo, como queira – encontra-se irremediavelmente atendida, impondo-se prestigiar a parêmia pas de nullité sans grief.

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